Термшит что это такое простыми

Как работает term sheet. Нужно ли подписывать и в чем не ошибиться

Может ли фаундер отказаться продавать проект, если он уже подписал term sheet? Обязывает ли инвестора договор о намерениях купить стартап? Возможно ли потерять деньги при отказе подписать договор купли-продажи доли в компании, если соглашение о намерениях уже подписано?

Соглашение о намерениях, предварительный договор или term sheet — многие фаундеры думают, что это одно и то же. Но так не думают инвесторы и их юристы. Именно поэтому часто уже на старте переговоров возникают два параллельных мира: мир инвестора и мир основателя. Терминология одинаковая, но значения слов у каждого свои. Инвестор, а тем более юрист инвестора, знает точно, какие последствия несет или не несет каждый из этих документов. Они профессионально занимаются покупкой проектов и знают не только законы, но и правоприменительную практику. В то же время основатели являются профессионалами в своей сфере и в сделки заходят крайне редко.

Чтобы говорить с инвестором на одном языке, разберемся в понятиях

Term sheet это документ, регламентирующий порядок ведения переговоров о возможной сделке. Ключевое слово здесь «возможной». Несмотря на то, что в этом документе оговорены основные условия обсуждаемой сделки, это вовсе не значит, что стороны обязаны заключить договор в будущем. Этот документ не является обязательством сторон в юридическом смысле слова. Но это так же не значит, что сторона, не исполняющая условия такого соглашения, освобождается от ответственности за нарушение его условий.

Например, фаундер и инвестор подписали term sheet, в котором договорились об основных условиях инвестирования. После подписания юристы и аудиторы инвестора начали проводить due diligence проекта. А в этот момент основатель нашел еще более выгодное предложение от другого инвестора, и, решив, что уже подписанное соглашение не имеет большой юридической силы и его условия не обязательны для выполнения, вступил в переговоры с новым инвестором. Бывает так, что фаундер вместо того, чтобы писать официальные письма первому инвестору, просто перестает выходить с ним на связь прекращая переговоры.

При такой форме выхода из уже подписанных договоренностей у инвестора возникает правовое основание взыскать с основателя все понесенные в ходе переговоров расходы – это и оплата труда специалистов, и возможные командировочные и прочие затраты, которые сможет сформулировать и доказать документально, а также добавить штрафную неустойку. Суммы таких выплат могут доходить до значений с шестью нулями.

Российское (да и не только) законодательство в настоящий момент выработало единообразную судебную практику по таким спорам, так что экспериментировать не стоит.

Если вы действуете в юрисдикции РФ, то само понятие «Term sheet» отсутствует в российском праве, но существует понятие «соглашение о намерениях», которое является его аналогом

Гражданский кодекс РФ предусматривает свободу договора. Это значит, что называться документ может как угодно, однако его содержание приоритетно для определения его юридической значимости.

Например, если в соглашении о намерениях будут указаны все параметры и существенные условия сделки, то при умелом использовании такой документ можно будет переквалифицировать в предварительный договор. Это грозит фаундеру тем, что он не сможет добровольно выйти из переговоров не совершив сделку. Разница между соглашением о намерениях и предварительным договором состоит в том, что первый документ не обязывает заключать основной договор в будущем, а по предварительному договору можно понудить сторону заключить сделку на указанных в соглашении условиях. Поэтому и название, и содержание документа должно соответствовать задачам и интересам сторон.

Другими словами, если планируете зайти в переговоры с подписанием Term sheet, не полагайтесь на свой опыт, наймите юриста с релевантной практикой.

Если все же вы оказались на стадии обсуждения/подписания Term sheet без юриста, то вот о чем следует помнить:

• Законодательством предписывается вести переговоры добросовестно
• Запрещено внезапное прекращение переговоров
• Предусмотрена ответственность за предоставление недостоверной информации (наличие долгов, незавершенных обязательств, кредитов, залогов и прочее)
• Term sheet не должен содержать элементы предварительного или основного договора, а именно четкий предмет и обязанности сторон в рамках будущей сделки

Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей

Иллюстрация риска переквалификации документа необязывающего в обязывающий

Стороны подписали соглашение о намерениях. Инвестор начал проводить due diligence. Прошло некоторое время, а юристы инвестора все запрашивают и запрашивают документы, анализируют и запрашивают вновь. Решение не принимается, время идет, ситуация на рынке меняется, команда проекта без остановки развивает продукт, регистрирует ПО своими силами и за свой счет, стадия готовности проекта становится выше, следовательно, и стоимость его растет, и только условия Term sheet остаются неизменными. Основатель подумывает сменить инвестора и/или начать продавать проект дороже. И тут встает вопрос: как выйти из переговоров. В этом моменте особое значение приобретает текст подписанного Term sheet и добрая воля инвестора. И если последний не имеет доброй воли, а подписанные документы соответствуют критериям предварительного договора, то инвестор может применить юридический инструмент понуждения основателя заключить сделку на исходных условиях.

Резюмируя вышесказанное, скажу, что Term sheet необходим только для того, чтобы установить правила ведения переговоров сторон о будущей сделке, при этом сохранив возможность отказаться от ее заключения. Задача основателя и его юриста – достигнуть четких и ясных договорённостей с инвестором и грамотно сформулировать их в соглашении, не подставив под удар весь проект и его команду на начальной стадии сделки.

Для тех кто дочитал до конца бонусом кусочек нетленки по теме

Term sheet: как составить и на что обратить внимание

76% термшитов включают привилегии для инвесторов при ликвидации. В 95% случаев инвестор получает право назначать своего директора. 29% терм шитов установили плату за предоставление инвестиций. Цифры от британского PwC в VC Term Sheet Market Report 2021 подтверждают как много подводных камней прячет документ. Если не знаете, как такие условия повлияют на бизнес, статья для вас. IT-юристы Stalirov&Co разобрали отдельные пункты договора о намерениях, чтобы подготовить компанию к переговорам и уберечь от неприятных сюрпризов.

Зачем нужен Term Sheet?

Term sheet — это ключевые условия будущей сделки, первый юридический шаг к финансированию. Еще документ называют меморандумом о намерениях и ошибочно считают, что выполнять договоренности не обязательно. Действительно, условия сделки могут измениться, но пункты о конфиденциальности и эксклюзивности, due diligence становятся обязательными в момент подписания. Поэтому не стоит относиться к документу как к формальности.

Есть кейсы, когда суд решил, что Term sheet это обязывающее соглашение. Так случилось у Zoorooms и Oyo. Компании подписали Term sheet и договорились, что Oyo выпустит пакет из 7% акций в пользу Zoorooms. Сделка не состоялась и Zoorooms обратились в суд. Арбитр решил, что условия соглашения обязательны, и теперь Zoorooms требуют выпустить акции.

Еще одно дело слушалось в Делавэре. Это популярный штат для регистрации IT-компаний. Фармацевтической фирме SIGA понадобились деньги на разработку противовирусного препарата. Тогда учредители взяли займ у PharmAthene, а взамен согласовали Term Sheet, о том, что выдадут лицензию. Деньги SIGA взяли, но позже передумали подписывать лицензию. Но суд решил, что в таком случае SIGA поступили недобросовестно, и PharmAthene требуют компенсировать убытки.

Также IT-компании часто регистрируются в Великобритании, выбирают Лондонский арбитраж для решения споров. И здесь есть прецеденты, когда суд признал юридическую силу Term Sheet. Например, в деле New Media Holding LLC против Kuznetsov.

Добавьте в Term Sheet пункт о праве стартапа и инвестора на компенсацию упущенной выгоды, если сделка сорвется по вине одного из них. Такое положение придаст документу большей юридической силы и позволит взыскать неполученный доход. Но сумму упущенной выгоды нужно будет обосновать. Например, предоставить в суд коммерческое предложение от другого инвестора.

IT-компаниям понадобиться Term sheet для таких сделок:

Для привлечения финансирования от PE-фирм, PE-фондов, бизнес-ангелов, венчурных фондов и индивидуальных инвесторов.

Чтобы зафиксировать договоренность о корпоративной структуризации: слиянии или поглощении компании.

• Для фиксации партнерских договоренностей

Приведем пример. Fintech blockchain компания сотрудничает с банком, чтобы обеспечить клиентам возможность проводить расчеты в криптовалюте. Для фиксации договоренностей стороны подписывают Term Sheet. В текст документа нужно включить пункты о:

1. цифровых активах, которые поддерживает банк: BTC, ETH, USDC, UST, LUNA и другие.
2. Функциях банка. Например, функция внутренних переводов, пополнения и вывода средств в депозитарном кошельке.
3. Функциях компании партнера: предоставление ПО, маркетинг и клиентская поддержка.
4. Условиях due diligence.
5. Платежах за предоставление услуг банком: сбор за хранение активов, комиссия за транзакции и сбор за аутентификацию.
6. Уплате НДС. Важно прописать, включен ли НДС в сумму платежей.
7. Режиме конфиденциальности.
8. Сроке действия соглашения и способе решения споров.

Term Sheet подписывают не только с инвесторами и покупателями бизнеса или его части. Также документ помогает зафиксировать договоренности о совместной работы, как в примере о Fintech компании и банке.

Советы по составлению Term sheet agreement

Здесь оставим рекомендации для тех, кому предстоит разработать документ. Расскажем какие пункты стоит прописать.

Цена сделки и структура раундов инвестиций

Зафиксируйте сумму сделки и раунды платежей. Например, компания привлекает 5 млн $ инвестиций. Тогда транш может состоять из 3 раундов:

1. Авансовый платеж — 100 000$.
2. Платеж через 10 дней после подписания Shareholders agreement (SHA) — 2,4 млн $.
3. Платеж через 3 месяца после подписания SHA — 2,5 млн $.

Также определите судьбу аванса на случай, если сделка не состоится. Например, аванс рассматривается как конвертируемый заем (convertible note). В таком случае инвестор финансирует развитие IT-стартапа в долг. Если бизнес достигнет определённых экономических показателей, или получит следующие раунды инвестирования, долг будет сконвертирован в акции компании. Если же взлететь не получится, займ возвращается с процентами.

В Term sheet добавляют пункт с оценкой компании до и после транша. Pre-money valuation — это оценка компании до инвестирования. Post-money valuation представляет собой оценку до получения денег + привлеченную сумму. Сумма финансирования, деленная на оценку после вложения денег, определяет процент акций фаундеров и инвесторов. Например, доинвестиционная стоимость компании — 5 млн $, и привлекает бизнес тоже 5 млн $ инвестиций. Тогда оценка компании после финансирования — 10 миллионов млн $. Инвесторы получают права на ½ капитала, и еще ½ остается у фаундеров.

Расчеты усложняются, если создан пул опционов на акции сотрудников (employee stock ownership plan — ESOP). Его вводят для привлечения, мотивации и удержания специалистов. Если пул реализуется на постинвестиционной основе, то происходит разбавление акций как фаундеров, так и инвесторов. Вернемся к нашему примеру. Доинвестиционная стоимость компании — 5 млн $, а постинвестиционная — 10 миллионов млн $. Фаундеру и инвестору принадлежат по ½ капитала. Если же они примут решение о выпуске опционов, то каждый из них будет владеть 42,5% компании, а оставшиеся 15% — это поощрительный пул. Доля на опционы пропорционально уменьшит как долю фаундера, так и инвестора. Но чаще инвесторы требуют, чтобы пул учитывался в доивестиционной оценке, чтобы их доля не размывалась пулом. Таким образом, инвесторы получат 50% компании, ESOP будет 15%, а учредители получат оставшиеся 35%.

Терм шит определяет условия возможного размывания доли фаундеров и инвесторов. Кроме этого, участники соглашения могут договориться о выдаче сотрудникам опционов.

Целевое назначение средств

Обозначьте цели привлечения инвестиций по фазам, итерациям. Например, для запуска производства, разработки продукта, продажи, маркетинга, операционных и юридических расходов. Определите сроки завершения стадий проекта. Например, запуск производства в течение 6 месяцев после получения авансового платежа.

Структура собственности после сделки

Зафиксируйте долю каждого участника и количество акций. Определите сценарий покупки на случай, если компания будет выпускать новые акции. Пункт Term sheet можно сформулировать так: каждый акционер имеет право приобрести долю выпуска, равную доле участия в акциях компании. Если участник отказывается, акции могут купить другие акционеры на пропорциональной основе. Получается, если акционер владеет долей в 20%, то при выпуске 100 акций, он может приобрести 20 акций.

Совет директоров

В разделе нужно ответить на вопросы:

• со скольких членов состоит совет директоров?
• как они назначаются?
• как принимают решение: абсолютным большинством или единогласно. Можно составить список вопросов, которые решаются исключительно единогласно. Среди них вопросы о выпуске опционов, выплате дивидендов и структуризации бизнеса.

Стартап может не взлететь по банальной причине — отсутствие структуры управления и распределения зон ответственности. Советуем уже на стадии переговоров зафиксировать функции в бизнесе. Например, один фаундер отвечает за привлечение клиентов, продажи и маркетинг, а второй за софтверную разработку. На этапе подписания Term sheet создается основа будущего борда.

Защита конфиденциальной информации и неконкуренция

Ограничьте возможность инвесторов разглашать коммерческую тайну и создавать конкурирующие продукты до подписания инвестиционного соглашения.

Правильным решением будет до старта переговоров и согласования Term sheet подписать NDA. В 2021 году Netflix выпустил сериал «Код на миллиард долларов». Это история про двух гениев Карстена и Юрия, которые разработали Terra Vision — ПО для виртуального воспроизведения мира с помощью спутниковых изображений. Но Google украли идею, и создали аналогичное IT-решение — Google Earth. Теперь продукт приносит Google $700 млн в год. Карстен и Юрий раскрыли наработки и показали прототип представителю Google, чтобы привлечь инвестиции, но так и не получили их. Вместе с инвестициями они потеряли возможность зарабатывать миллионы. Все потому, что не подписали NDA.

Сюжет от Netflix основан на реальном судебном кейсе. В этой ситуации может оказаться каждый стартапер, который упустит такие формальности как NDA и NCA. Ваша задача до старта переговоров внедрить режим безопасного движения информации без страха потерять права на технологии и конкурентное преимущество, как это случилось с Terra Vision.

Дата закрытия сделки и раундов инвестиций

Определите дату, до которой стороны должны подписать SHA. Зафиксируйте этапы и дедлайны проекта. Это может быть детальный road map стратегии развития компании, стадий запуска проекта и продвижения продуктов.

Решение споров

Стоит решить заранее арбитраж или суд какой страны рассмотрит спор.

Term sheet должен быть понятным и лаконичным. Детали оставьте для SHA. Задача Term sheet — договориться о ключевых условиях.

На что обратить внимание, когда подписываете Term sheet от инвестора?

Представьте, что вы основали стартап, провели анализ рынка, собрали команду, сделали MVP и, возможно, начали зарабатывать. Но для роста нужны деньги на маркетинг, расширение команды и доработку продукта. Вы пошли к бизнес-ангелу. Он поверил в проект и согласился дать денег. Перед вами лежит Term sheet. Вы видите его впервые. Здесь расскажем как не попасть в ловушку документа, который разрабатывался не вами, а значит не в ваших интересах.

Помимо оценки, конвертации и пула опционов, инвесторы используют специальные положения, чтобы ограничить потери и гарантировать доход. Приведем примеры таких пунктов.

Привилегии при ликвидации

PwC в VC Term Sheet Market Report 2021 обозначили, что 76% Term sheets включают downside protection. Пункт определяет, кто и сколько получит денег в первую очередь в случае ликвидации, банкротства или продажи. Это классическая практика, но бизнес должен быть к ней готов. Риски несет компания, которая выпустила в пользу инвестора привилегированные акции. Например, инвестор вкладывает 500 000 $ в привилегированные акции компании с коэффициентом ликвидации 2х. Теперь, если компания будет продана за 2 000 000 $, инвестор получит 1 000 000 $ (2x 500 000 $). Таким образом, при продаже у других акционеров остается только 500 000 $, несмотря на то, что стартап продается за 2 000 000 $.

Защита от размытия доли

Компания не может продавать акции по цене ниже той, которую заплатил первоначальный инвестор. В 46% Term sheets предусматривают механизмы, которые позволяют скорректировать долю инвестора в случае привлечения инвестиции по более низкой цене.

Преимущественное право покупки

Инвестор сможет сохранить уровень владения в течение последующих раундов финансирования и пропорционально участвовать в будущих выпусках акций.

Допустим, при первом раунде финансирования компания продала 10 из 100 акций инвестору с преимущественным правом покупки. Если выпустить 500 дополнительных акций, инвестор получит право выкупить 50 акций (по той же цене) раньше других. Опасность в том, что в следующих раундах вы можете найти инвесторов, которые захотят войти в компанию только в том случае, если они смогут приобрести значительную часть капитала. Но вы не сможете предложить такие условия инвестору из-за пункта о преимущественной покупке.

Эксклюзивность

Инвесторам и покупателям нужно время, чтобы оценить потенциал бизнеса, прежде чем примут решение. В 79% Term sheets указывает эксклюзивный период. В среднем от 30 до 60 дней. В течение этого времени компания соглашается не привлекать других инвесторов и не рассматривать другие предложения. Плохо то, что пункт не позволяет искать лучшие условия. Если соглашаетесь на условие об эксклюзивности, ограничивайте срок.

Не стоит во всем искать подвох. Инвесторы могут предлагать выгодные и интересные условия. В 2019 году рунет обсуждал Term Sheet на покупку стартапов от Atlassian. Компания предлагает оплатить получателям опционов стоимость долей, которые стартап обещал при вестинге. Пункт точно обрадует сотрудников.

Term sheet — это фундамент будущей сделки и возможность согласовать справедливые и прозрачные условия. Вы не сможете получить финансирование из США и ЕС без подписания документа. К тому же, обсуждение условий хороший способ оценить намерения партнера и инвестора, их настрой.

Терм шит (term sheet): парадоксы применения на практике.

Аудит большого количества так называемых соглашений об основных условиях сделки (уже на слуху у многих стартап проектов английский термин – term sheet) позволил компании Express Law выявить ряд наиболее характерных тенденций в практике его применении:

1) несмотря на то, что проект и инвестиции имеют территориальную принадлежность и регулирование в РФ, term sheet содержит сложные и зачастую непонятные основателям проекта английские понятия такие как tag-along, drag-along, deadlock, down round и прочее. С одной стороны, здорово, что проект таким образом развивается, познавая всю прелесть зарубежного законодательства, но, если проект лоцируется в РФ, и подлежит регулированию в РФ, использовать понятия, которые потом нужно как то локализовать в российской действительности и придумать механизм их реализации в РФ зачастую затруднительно.

2) условия term sheet определяются для сторон как необязательные (non-binding), за исключением обычно таких разделов как «конфиденциальность», «уступка прав по договору», «расходы сторон», «применяемое право» и «публичное раскрытие». Основная цель такой оговорки придать данному документу силу предварительных договоренностей, достигнутых в ходе переговоров. Причем, в term sheet, регулируемых по американскому праву, указывается, что term sheet предназначен исключительно для целей дальнейших переговоров, которые могут дополнительно пройти между сторонами после фиксации предварительных договоренностей в term sheet, а также то, что term sheet не является предложением или акцептом продать/купить акции. В term sheet, регулируемых по английскому праву, указывается, что сторона не может обязать другую сторону исполнить любую сделку, упомянутую в term sheet, и нельзя принудить сторону исполнить любое положение term sheet до момента, пока не будут подписаны так называемые definitive (основные) документы по сделке (например, договор купли-продажи доли, инвестиционное соглашение, корпоративный договор и пр.).

На практике, как только инвестором проведен предварительный аудит стартап проекта, стороны переходят к составлению и согласованию основных инвестиционных документов по сделке и каждый пункт term sheet становится обязательным для включения в документы по сделке. У стартап проекта отсутствует возможность поменять любое положение term sheet. Фактически term sheet превращается в «обязательный» для исполнения сторонами.

3) очень редко term sheet содержит условие о сроке его жизни, что дает неопределенность стартап проекту относительно возможности его применения после того, как документы по сделке подписаны с инвестором. На практике мы встречали два случая: 1) term sheet действует до момента подписания основных документов по сделке и после этого теряет свою силу; 2) term sheet продолжает действовать и после составления основных документов по сделке как документ, который в случае возникновения спорных ситуаций может сыграть решающую роль при определении изначальных намерений сторон.

4) разное видение инвестора и стартап проекта на цель term sheet. Инвестор, имея подписанный term sheet на руках, уверен, что он зафиксировал оценку и стартап проект точно окажется в его портфеле после и если, стартап проект успешно прошел аудит (due diligence) у инвестора. Стартап проект, имея подписанный term sheet на руках, бежит к другим инвесторам и подписывает с ними другой term sheet, имея запасной вариант, и инструмент для торговли по оценке с каждым последующим инвестором на случай, если term sheet с первым инвестором сорвется.

5) несмотря на то, что сделка еще не согласована, term sheet стал содержать условия о так называемом запрете совершения основных операций в стартап проекте до момента закрытия сделки. К таким основным операциям относят любые внутригрупповые сделки слияния, покупку новых компаний, привлечение займов, выплата дивидендов, покупка или продажа любых активов, и т.д. То есть у стартап проекта возникает риск потери какой то экономической выгоды до момента закрытия сделки.

Юридическая природа term sheet.

Term sheet — это соглашение сторон, составленное на базе принципа «свободы договора», когда стороны самостоятельно определяют условия такого договора и какие условия являются существенными для сторон. И, конечно, стороны вправе придать или не придать юридическую силу каким — то или даже всем условиям такого договора. Придав юридическую силу положениям term sheet, сторона может требовать его исполнения в точном соответствии с прописанными в терм шит условиями, в том числе, по согласованной оценке и сумме инвестиций. Но, если стороны взаимно договорились о том, что положения term sheet не являются для сторон обязательными, то сторона вправе при согласовании условий основной сделки поднять вопрос об изменении ранее согласованных в term sheet условий.

При наличии оговорки о необязательности term sheet, нельзя говорить о том, что term sheet имеет юридическую силу предварительного договора. Предварительный договор обязывает его участников заключить в будущем договор, в то время как term sheet имеет статус “джентльменского соглашения”. В случае с предварительным договором, нарушение обязанности заключить основной договор в будущем повлечет для стороны последствия в виде возмещения убытков. Отказ стороны от заключения основной сделки после подписания term sheet не повлечет таких последствий.

Term sheet можно в свете ст 434.1 ГК РФ «Переговоры о заключении договора» рассматривать как доказательство намерения сторон достичь соглашения по условиям основной инвестиционной сделки. Что является хорошим аргументом и защитой интересов для стартап проекта в случае, если инвестор внезапно и недобросовестно выходит из переговоров и срывает сделку. Но, обратите внимание, что зачастую term sheet содержит в качестве условия закрытия сделки инвестором — получение согласия инвестиционного комитета. Данное право развязывает руки инвестору и позволяет в любое время прекратить дальнейшие отношения со стартап проектом в рамках term sheet, сославшись на отсутствие одобрения со стороны инвестиционного комитета.

Обычно пункт об эксклюзивности распространяется только на стартап проект, и обязывает стартап проект не вести одновременно переговоры с иными инвесторами до момента, пока инвестор не примет решения об инвестировании или отказе в инвестировании. Для инвестора не прописывается каких-либо требований, так как предполагается, что инвестор вправе инвестировать и в конкурирующие проекты, так как это его основной вид бизнеса. Это оправданно, но, чтобы защитить интересы стартап проекты мы рекомендуем тщательно прописывать порядок использования материалов и информации, полученных инвестором в процессе жизни term sheet, чтобы для инвестора term sheet не стал инструментом для легального получения инсайдерской информации без каких -либо обязательств о ее сохранности и неиспользовании в коммерческих целях.

Основные положения term sheet.

Практика показывает, что term sheet имеет устойчивую структуру, которая состоит из:

1) согласованная (по факту не предварительная) оценка стартап проекта и сумма инвестиций. Инвестор оставляет себе право по результатам проведенного аудита (due diligence) снизить оценку стартап проекта, и это закладывается в документы по основной сделке. То есть все чаще мы видим ситуацию, при которой основные документы по сделке позволяют инвестору сделать второй транш с учетом уменьшенной оценки, если аудит стартап проекта закончился после подписания основных документов по сделке. Последствия – стартап проект получает согласованную сумму инвестиций, но выделяет дополнительную долю в проекте с учетом уменьшенной оценки, или инвестор уменьшает сумму инвестиций, оставляя себе ранее согласованную долю в стартап проекте.

2) перечень вопросов, решение которых возможно только с согласия инвестора (право вето). Ознакомившись с этим перечнем вопросов, понимаешь, что, по сути, даже на операционное управление бизнесом накладывается рука инвестора через представительство в совете директоров или через согласие инвестора на совершение той или иной сделки. Стартап проекту требуется уделять много времени для отслеживания соблюдения формальных процедур по одобрению той или иной сделки или вопросов, в отношении которых инвестор имеет право вето.

3) органы управления в стартап проекте. Уже сложно представить российский проект, даже если он еще совсем маленький, без такого органа как совет директоров. Основным требованием привлечения инвестиций является наличие у инвестора своего директора в совете директоров, а зачастую даже своего Генерального и Финансового директора. Стоит заранее уделить вниманию порядку формирования совета директоров и принятия решений в рамках совета директоров директорами, назначенными инвестором и основателями стартап проекта. Зачастую мы видим общую формулировку о том, что большинством голосов принимаются решения по всем вопросам компетенции совета директоров, но в основных условиях сделки появляются такие условия на стороне инвестора, как большинством голосов, при наличии положительного голоса директора, назначенного инвестором. Вариации бывают разные, и нужно четко согласовать как же будут приниматься по сути все вопросы операционной деятельности в компании.

4) дополнительные (помимо тех, что имеет любой участник компании по закону) права инвестора. Тут term sheet пестрит уже многим знакомые зарубежные юридические конструкции как «ROFR”, “ROFO”, tag-along”, “drag -along”, “antidilution (or down round) right”, liquidation preference.

Поясним более подробно механизм применения некоторых прав:

ROFR (Right of first refusal) и ROFO (Right of first Offer) – механизмы ограничения передачи долей (акций) участниками третьим лицам.

ROFR (Right of first refusal) – право принять или отклонить предложение основателя, предлагающего купить долю (акции) компании, после получения предложения от третьей стороны на свою долю (акции). На самом деле данное право уже предусмотрено действующим законодательством как обязательное для исполнения, например, в обществах с ограниченной ответственностью. Но, тут инвестор может настаивать на установлении приоритета перед другими участниками по реализации данного права.

ROFO (Right of first Offer) – право принять или отклонить предложение основателя, предлагающего купить долю (акции) компании, до направления предложения третьему лицу купить долю (акции).

Инвесторы всегда требуют, чтобы любой основатель, который намеревается продать свои акции/доли, сначала предложил их инвестору. Это делается для сохранения контроля на стороне инвестора и предотвращения заключения сделки на нерыночных условиях. Ведь, если инвестор откажется от сделки на ранее предложенных условиях, основатель вправе заключить сделку только на таких условиях, которые ранее были предложены инвестору.

Как правило, в течение первых 2 – 3 лет после того, как инвестор предоставил инвестиции, устанавливается запрет для основателей продавать/предлагать к продаже свою долю (акции) третьим лицам (так называемый Lock up period). В течение этого периода без согласия инвестора никакие сделки по продаже его доли (акций) (кроме как самому инвестору, если он выразит желание) не разрешается производить основателю. Это оправданно, так как инвестиции предоставляются не только под обязательство достичь цифры, но и под обязательство идти к таким цифрам именно той командой основателей, кому предоставлялись инвестиции.

Tag-along right (право совместной продажи) – дает право инвестору присоединиться к сделке купли продажи доли (акций) между основателем и третьим лицом путем выкупа таким третьим лицом доли (акций) инвестора полностью или частично. То есть без выкупа части доли (акций) инвестора, сделка по продаже акций (доли) основателя не может быть закрыта между основателем и третьим лицом – покупателем.

Drag-along right – самое противоречивое право в плане его реализации на практике. Это механизм принудительной продажи доли миноритария третьему лицу. Данное право понуждения заставляет основателя в случаях, когда инвестор нашел хорошего покупателя, например, на все 100% доли (акций) проекта, продать его доли (акций) по цене, которая согласована инвестором и третьим лицом. Тут особенно нужно быть внимательным в согласовании условий такого права в term sheet, так как в интересах основателя согласовать ограничения на применение данного права, такие как: минимальная оценка компании для целей продажи доли (акций), по которой основатель будет обязан присоединиться к сделке продажи, а также необходимость, по крайней мере, 75% голосов всех участников стартап проекта на такую сделку. Если такую сделку инициирует лишь инвестор, который может владеть не мажоритарной долей в проекте, то, по сути, данная сделка может быть закрыта не в интересах большинства участников стартап проекта.

Зачастую сложно реализовать drag along right, так как для его реализации нужно как минимум, чтобы основатель пошел к нотариусу и подписал все необходимые документы по продаже доли. Что, если основатель откажется сделать это? Сможет ли инвестор через суд принудить совершить сделку купли-продажи доли, ссылаясь лишь на положения корпоративного договора и не имея нотариально заверенный опцион на продажу доли или предварительный договор купли продажи доли, содержащий все существенные условия сделки купли продажи? Вопрос спорный. Именно поэтому, инвестор часто страхует исполнение данного права через наложения штрафов на основателей за несоблюдение условий корпоративного договора, которые как раз можно будет взыскать через суд.

Antidilution (down – round) right – право инвестора сохранить свою долю (акций) в том же размере, как она была до привлечения нового раунда финансирования, то есть не размывая свою долю, при условии, если раунд финансирования состоялся по оценке меньшей, чем инвестировал инвестор. Инвестор сохраняет свою долю, а доли остальных участников размываются. Зачастую устанавливают дополнительные основания для применения права на неразмытие, такие как, например, несобранный раунд финансирования.

Liquidation preference – ликвидационные привилегии инвестора позволяют вернуть инвестору как минимум ранее вложенные инвестиции, как максимум — с коэффициентом доходности. Условиями для наступления обязательства компании (а зачастую и лично основателями) выплатить согласованный размер ликвидационной привилегии (или рассчитанный по формуле) являются как правило ситуации, свидетельствующие о неблагоприятном положении стартап проекта (ликвидация компании, признаки банкротства, невыполнение бизнес плана, невыполнение KPI основателями, продажа большей части активов проекта и др). Но, тут встает вопрос, а из каких средств выплачивать те самые ликвидационные привилегии, если компания на грани банкротства?

Пут и колл опционы — право инвестора потребовать выкупа или продажи доли (акций) по заранее согласованной цене при наступлении согласованных условий. Достаточно широко применяется теперь данный механизм в качестве меры, обеспечивающей выполнений теми или иными участниками положений корпоративного договора (например, обязательств основателей соблюдать положения о неконкуренции подкрепляется правом на реализацию инвестором пут опциона – принудительного выкупа основателями доли инвестора по заранее согласованной цене).

5) запреты для основателей проекта:

6) мы бы рекомендовали также включать в term sheet такое условие, как урегулирование конфликтных ситуаций (deadlock – тупиковая ситуация). Данное условие, как правило, появляется только в основных документах по сделке. Сейчас все больше стороны прибегают к нескольким ступеням разрешения тупиковых ситуаций – переговоры на уровне руководства участников, далее примирительные процедуры, независимый медиатор, выбираемый из числа профессиональных, или приближенного круга знакомых специалистов, которого участники знают как независимого и обладающего знаниями в области деятельности стартап проекта. Все чаще мы встречаем документы, в которых инвестор использует штрафы и опционы, как инструмент для предотвращения возникновения тупиковых ситуаций.

Надеемся, что данная статья поможет Вам еще раз взглянуть на term sheet как на документ, требующий пристального внимания основателя с целью защиты его интересов в основных документах по сделке.

Термшит с инвестором: что это такое и в чем главные риски

Автор: Анна Пашутина – венчурный юрист и основательница компании Express Law , эксперт и спикер StartHub Moscow. Больше 15 лет помогает заключать сделки стартапам с российскими и зарубежными инвесторами.

Договариваясь о сделке с инвесторами, стороны подписывают термшит – соглашение о намерениях (от англ. term sheet — перечень условий). Основатели стартапов не всегда понимают, какую роль играет этот документ, что в нем указывается и как защитить свои интересы, поэтому ниже разберем основные моменты.

Что включает в себя термшит

Термшит – это документ, где отображаются основные условия инвестиционной сделки и фиксируются принципиальные договоренности инвестора и стартапа.

Этот документ свидетельствует о том, что обе стороны заинтересованы в сотрудничестве и согласны на указанные условия. В нем прописывается:

1. Структура инвестиционной сделки, что именно предоставляет инвестор: входит в акционерный капитал через покупку доли в проекте, выдает конвертируемый займ или другое финансирование.
2. Сумма инвестиций.
3. Сроки.
4. Оценка проекта.
5. Распределение долей между инвестором и стартапом.
6. Предварительные условия и обязанности стартапа до получения инвестиций.
7. Список активов проекта.
8. Условия, ограничивающие права стартапа.
9. Условия, обеспечивающие права инвестора.

Какие есть права у инвестора и стартапа

Поговорим подробнее об обязательных блоках.

Условия, ограничивающие права стартапа, обычно содержат в себе:

• запрет выходить из проекта;
• ограничения продажи долей без согласия инвестора;
• обязательства о неконкуренции;
• нюансы насчет голосования в совете директоров.

• защиту от размытия доли;
• гарантии и заверения;
• условия продажи долей;
• возможные скидки на увеличение своей доли в проекте при следующих раундах инвестиций;
• право на получение компенсации, покрывающей убытки инвестора при неудачном запуске проекта;
• право на возврат инвестиций с определенной доходностью.

Подписание термшита – это подготовительная стадия сделки, когда стартап и инвестор обозначают свои намерения и приходят к соглашению о ключевых условиях.

Далее инвестор проводит аудит стартапа или due diligence, в ходе которого скрупулезно проверяет юридические, финансовые и технологические аспекты его работы.

Основной этап начинается после завершения этого аудита, когда вы переходите к подписанию официального договора с инвестором.

Официальным документом может быть корпоративный договор, договор опциона, договор о правах и ограничениях и так далее.

Что отличает основателей, привлекающих инвестиции впервые, от “бывалых”

Photo by Pexels: Pixabay

На этапе подписания термшита новички придерживаются одного из двух подходов:

1. Самостоятельное согласование термшита.

Обычно так действуют стартапы-новички. Из-за отсутствия опыта и “насмотренности” юридических документов кажется, что это простой этап, который не требует привлечения специалиста.

Многие новички планируют привлекать юриста лишь на стадии подписания официальных документов, а термшит кажется чем-то неважным. Однако основные договоренности достигаются именно при обсуждении термшита, поэтому такая стратегия является проигрышной.

Некоторые совсем не привлекают юристов, полагая, что условия понятны, и помощь специалиста им не нужна. И только в процессе сотрудничества осознают, насколько важна юридическая консультация на этих этапах. Ведь в документах закреплены не только договоренности по сделке, но и ваши права как руководителей стартапа.

Невнимательное оформление без привлечения юриста может привести к ущемлению ваших прав при возникновении спорных ситуаций.

Если вы передумаете насчет некоторых пунктов или захотите дополнить их после обсуждения термшита, инвестор может сослаться на то, что уже все оговорено вместе с вашим юристом, значит, нет смысла что-то менять. Либо инвестор может более подробно раскрыть в официальном документе договоренности и механизмы реализации, но так, как он это понимает, в свою пользу, и неопытные основатели рискуют не заметить таких нюансов.

2. Согласование термшита с привлечением юриста, чтобы при подписании основного договора обойтись без его помощи.

При таком подходе руководители стартапа советуются с юристом, пока идет этап согласования. Но при подписании основных документов отказываются от юридической консультации, думая, что все уже решено.

Но здесь есть один нюанс. Термшит – необязательный документ, то есть стороны могут отказаться от его исполнения. В частности, инвестор может изменить чать согласованных в нем условий, если по результатам проведенного аудита (due diligence) обнаружатся существенные риски или “подводные камни”.

Новичкам тяжело что-то оспаривать и “пробивать” свою позицию, не зная юридических оснований, поэтому многие упускают свои интересы на этапе подписания договора.
Оба подхода часто применяются на практике неопытными стартапами и каждый имеет слабые стороны. В первом случае вы рискуете ущемить свои права на этапе согласования, а во втором случае – при подписании основного договора.

Примеры из практики

Пример №1. В term sheet было условие о совете директоров. Формулировка гласила, что от стартапа будет до двух представителей, а от инвестора – до трех. И что окончательные решения по различным вопросам будут приниматься во время голосования, но не было определено, будут ли играть роль голоса основателей стартапа.

Так как никто из сторон подробно не обговорил этот момент, руководители проекта в официальном договоре увидели уже обязательное условие: совет директоров состоит из 5 членов (2 от стартапа и 3 от инвестора). И только они могут голосовать и принимать решения, а мнение основателей учитываться не будет.

Получается, что такое, казалось бы, небольшое упущение на стадии переговоров привело к ущемлению интересов стартапа. Ведь директора, назначенные инвестором, могут принимать решения согласованно и всегда побеждать в голосовании за счет большинства.

Когда основатели попытались оспорить этот пункт и уравновесить силы, инвестор заявил, что они об этом не договаривались.

Здесь можно понять обе стороны. Стартап не хотел находиться в проигрышной позиции, но и инвестор шел на другие договоренности. Возникло недопонимание между сторонами, которого можно было бы избежать, воспользовавшись юридической помощью.

Пример №2. При подписании term sheet основатели согласились взять на себя обязательства о неконкуренции, которые будут указаны в основном инвестиционной договоре.

Но, читая договор, они увидели, что обязательства о неконкуренции в понимании инвестора – это любая деятельность основателей стартапа после даты закрытия сделки.

У руководителей проекта, кроме продукта, на который они привлекали инвестиции, были и другие товары, не относящиеся к стартапу. Однако подписание такого договора, автоматически ставило другой бизнес под угрозу. Пункт о неконкуренции не ограничивался ничем: ни разновидностью продукта, ни нишей, ни срезом рынка.

Это поставило обе стороны в тупик. Инвестор хотел максимально снизить риски, а основатели не хотели прекращать другие виды предпринимательской деятельности.

Стороны были заинтересованы в сотрудничестве, но по-разному понимали, как это будет реализовано. Инвестор давил на то, что в термшите были обязательства о неконкуренции, а руководители проекта ссылались на то, что этот пункт не может включать в себя любую деятельность.

А при подписании официального договора надо обратить внимание на все подробности и механизмы реализации задуманных идей.